ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИКЦИЯ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

                  Александр Траспов, 

адвокат адвокатской палаты

Ставропольского края, член исполкома ГРА,

               кандидат юридических наук

                                  

ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИКЦИЯ

АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

         В соответствии с федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» - адвокат, адвокатская деятельность,  адвокатура – понятия не одинаковые, но взаимосвязанные.

         Адвокат – это статус физического лица, который вправе осуществлять адвокатскую деятельность (ст. 2).

         Адвокатская деятельность – это квалифицированная юридическая помощь (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ), оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката (ст. 1).

         Адвокатура – это профессиональное сообщество адвокатов - институт гражданского общества (ст. 3).

         Как видим и статус адвоката, и адвокатское сообщество существуют с целью оказания другим физическим (юридическим) лицам квалифицированной юридической помощи.

         Как известно, юридическая помощь - это реализация адвокатских услуг через комплекс процессуальных прав и обязанностей. Её эффективность связана с компетенцией. Если у адвоката компетенции меньше чем у контрагента – не адвоката, то это буден свидетельствовать о неравенстве. В связи с этим любое декларирование о равноправии сторон, состязательности в процессе (имеется в виду уголовном) будет фикцией.

         Именно о такой фикции хотелось бы поговорить в контексте направлений развития нормативно-правового регулирования деятельности адвокатуры.

         Юридическая фикция может быть создана законодателем путем принятия соответствующего правового акта, когда создается желаемая юридическая ситуация. Например, устраняется какой-то ярко выраженный законодательный пробел.

Непросвещенному гражданину не разобраться в сложных хитросплетениях и коллизиях современной правовой системы. Отсюда делается вывод, что Российское  законодательство есть фикция и закон не для всех. Это одна из веских причин, порождающих рост правового нигилизма в стране и сводящих на нет принятие самых совершенных законов, кодифицированных с помощью эффективных кодификационных схем и правил.

Но так ли далек обыватель от истины, когда речь идет об адвокатуре и адвокатской деятельности – практически, самой близкой к народу профессиональной деятельности?

Ранее мне уже приходилось обращаться к данной теме через призму оценки некоторых проблем, связанных с так называемой независимостью судей и влиянием судебной статистики на характер выносимых судами решений. Результат был малоутешительным. Мы пришли к выводу, что авторитет судебной власти в последнее время упал по причине того, что роль судебных инстанций как контролирующих органов сведена к минимуму, поскольку качество работы судей определяется сегодня количеством отмененных (измененных) судебных постановлений от числа вынесенных судами решений.

         Даже председатель Конституционного Суда России Валерий Зорькин по этому поводу говорил, что сегодня большинство обращений в Конституционный Суд связано не столько с низким качеством федеральных законов, сколько с порочной судебной практикой их применения. Вышестоящие судебные инстанции просто не корректируют судебные решения, поскольку это понизит качество работы судейского корпуса.

         Но ведь в этой работе задействованы не только государственные органы со стороны обвинения, но и законный представитель гражданского общества – адвокатура, которая всецело зависит, и всегда будет находиться в зависимости от предложенных ей правил игры. Преодолеть эту тенденцию невозможно, да и не нужно. Пусть каждый (обвинение и защита) занимается своим делом, но по правилам подлинной состязательности.

         Сегодня же мы имеем декларированную состязательность и равноправие сторон в судопроизводстве (часть 3 статьи 123 Конституции Российской Федерации),      

         Как известно, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации безапелляционно отнес следователя к стороне обвинения, наделив его функцией уголовного преследования лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления.  Теперь на следователе не лежит обязанность всесторонне, полно и объективно устанавливать обстоятельства, имеющие значение для дела. Достаточно собрать обвинительные доказательства и утвердив обвинительное заключение у своего товарища – прокурора, представить уголовное дело в суд для вынесения обвинительного приговора.

         Вместе с тем УПК РФ пестрит декларативными и собственно процедурными нормами, обеспечивающими на первый взгляд пресловутую презумпцию состязательности и равноправия сторон, которую мы и называем юридической фикцией:

         1. Назначение уголовного судопроизводства (ст. 6), имеющее своей целью защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

2. Законность при производстве по уголовному делу (ст. 7), где нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.

3. Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11) согласно которой суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав.

4. Состязательность сторон, где функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.

При этом суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

  Только этого перечисления достаточно, что бы сделать вывод о том, что адвоката в состязательном уголовном процессе России - нет. Его даже нет в перечне  основных понятий, используемых в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (ст. 5) не смотря на то, что остальные участники уголовного процесса обозначены поименно. Это и судья, и прокурор, и следователь со всеми возможными приставками, и даже дознаватель. Только адвоката нет, тогда как адвокат – это статус, равно как и судья – статус.

Вместо адвоката, как субъекта права, выступает в уголовном процессе защитник, полномочия которого одинаковы с полномочиями подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Но ведь адвокат не преступник и его нельзя отождествлять с лицом, которого тот защищает.

При этом уже защитник, а не адвокат, в уголовном процессе (ст. 49) допускается для участия в деле наряду с одним из близких родственников или иным лицом, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.

Что касается близких родственников и иных лиц – тут все понятно. Их для участия в деле допускает суд, а защитника (читай адвоката) ни кто не допускает для участия в деле. Он приходит сам по соглашению с доверителем, либо назначается в порядке, предусмотренном ст. ст. 50, 51 УПК РФ.

И опять же, в соответствии со ст. 53 УПК РФ с момента допуска к участию в деле именно защитник, а не адвокат наделяется соответствующими  процессуальными полномочиями. Что же касается полноты этих прав и обязанностей защитника, то они не идут ни в какое сравнение с процессуальными полномочиями следователя при производстве предварительного расследования, ни прокурора в судебном разбирательстве.

         Мы не ратуем за абсолютное единство этих полномочий. Мы прекрасно понимаем, что уголовно-процессуальные решения, принимаемые в ходе предварительного расследования: о возбуждении уголовного дела, об избрании меры пресечения, о приостановлении и прекращении уголовного дела и уголовного преследования, о предъявлении обвинения и о составлении обвинительного заключения (акта) и другие решения – это прерогатива следователя (дознавателя).

         Мы понимаем, что утверждение обвинительного заключения и поддержание обвинения в суде – это дело прокурора.

         Но мы хотим, чтобы декларированное равноправие сторон и на предварительном следствии и в судебном разбирательстве из фикции превратилось в реальность. Чтобы следователь (обвинитель) и адвокат (защитник) были наделены равными процессуальными полномочиями по сбору, представлению, исследованию и оценке доказательств со всем комплексом процессуальных действий с завершением предварительного расследования составлением с одной стороны - обвинительного заключения, а с другой стороны - заключением адвоката, которые представляются на утверждение соответствующему прокурору.

         Если данная концепция найдет отклик в умах профессионального адвокатского сообщества, то детальная проработка изменений и дополнений в соответствующие федеральные законы – это дело юридической техники.

         А начать можно с малого, уже сейчас предложив Законодателю укрепить гарантии независимости адвоката путем внесения в ст. 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следующих изменений и дополнений:

- отождествление адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь, запрещается;

- адвокат, члены его семьи и их имущество, в том числе средства мобильной связи, аудиоаппаратура, компьютерная техника, не подлежат досмотру, осмотру, кроме случаев, предусмотренных законами Российской Федерации.

- органы государственной власти, органы местного самоуправления, государственные и негосударственные организации всех форм собственности, их руководители обязаны в десятидневный срок дать письменный ответ на запрос адвоката, в связи с оказанием им квалифицированной юридической помощи.

- должностные лица, допустившие нарушения гарантий, указанных в настоящей статье привлекаются к ответственности в соответствии с административным и уголовным законодательством Российской Федерации.

         В связи с этим, необходимо внести дополнения и изменения в Федеральный закон «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов», дополнив в наименовании после слова «судей», словом «адвокатов», поскольку под перечень должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов адвокаты не подпадают.

         Ввести административную и уголовную ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвокатов по защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, а также оказанию юридической помощи физическим и юридическим лицам.