КОНСТИТУЦИЯ НЕ ДОГМА, А РУКОВОДСТВО К ДЕЙСТВИЮ

                             Траспов Александр Михайлович, член                                                                                     исполкома     Гильдии Российских адвокатов,

           адвокат адвокатской палаты Ставропольского                                                                         края, кандидат юридических наук

КОНСТИТУЦИЯ НЕ ДОГМА, А РУКОВОДСТВО К ДЕЙСТВИЮ

12 декабря 2013 года, в день 20-летия Конституции РФ, Президент Российской Федерации В.В. Путин огласил свое ежегодное послание. В частности, он сказал: «Конституция России соединила два базовых приоритета – высочайший статус прав, свобод граждан и сильное государство, – подчеркнув их взаимную обязанность – уважать и защищать друг друга. Убежден, продолжил президент, что конституционный каркас должен быть стабильным, и, прежде всего, это касается второй главы Конституции, которая определяет права и свободы человека и гражданина. Эти положения Основного закона незыблемы. При этом жизнь не стоит на месте, и конституционный процесс нельзя рассматривать как окончательно завершенный, мертвый. Точечные коррективы других глав Основного закона, идущие от правоприменительной практики, от самой жизни, конечно, возможны, а порой – необходимы».

Согласны ли мы с этой позицией Президента России или всё же Конституция является «Священной Коровой», незыблемость которой должна быть очевидной для всех граждан страны?

В подтверждение позиции незыблемости Конституции - одни приводят в качестве примера «Билль о правах» Великобритании, другие – историю Советского Союза и новой России.

Сразу замечу, что «Билль о правах» Великобритании 1689 года явился, по сути, предвестником «Акта о престолонаследии» 1701 года. Оба этих акта закрепили принцип верховенства парламента над короной и сформулировали важнейшие институты английского буржуазного государственного права, которые действуют и сегодня.

Что же касается основных законов, принимавшихся в Советском Союзе и новой России, то тут ситуация несколько иная, поскольку каждая советская конституция резюмировала завершение одной эпохи в строительстве советского государства и начало другой, а развал Советского Союза привел к появлению на мировой политической арене нового государства – Российская Федерация.

Для лучшего понимания того, о чем идет речь, обратимся к истории.

          10 июля 1918 года  на V Всероссийском съезде Советов была принята первая  Конституция (Основной Закон) Российской Социалистической Федеративной Советской Республики после падения Российской Империи. Эта Конституция закрепила декларацию прав трудящегося и эксплуатируемого народа, определила конструкцию советской власти, избирательные права граждан и централизованную бюджетную политику.

  6 июля 1923 года Центральным исполнительным комитетом СССР была  утверждена Конституция Союза Советских Социалистических Республик, которая декларировала образование нового государства - Союза Советских Социалистических республик в составе: Российская Социалистическая Федеративная Советская Республика (Р.С.Ф.С.Р.), Украинская Социалистическая Советская Республика (У.С.С.Р.), Белорусская Социалистическая Советская Республика (Б.С.С.Р.) и Закавказская Социалистическая Федеративная Советская Республика (З.С.Ф.С.Р. - Советская Социалистическая Республика Азербейджана, Советская Социалистическая Республика Грузии и Советская Социалистическая Республика Армении), которые объединились в одно союзное государство - Союз Советских Социалистических Республик.

          5 декабря 1936 года Постановлением Чрезвычайного VIII Съезда Советов СССР утверждена Конституция (Основной Закон) Союза Советских Социалистических Республик, в состав которого вошло пятнадцать союзных республик с правом на самоопределение и отменой частной собственности.

          7 октября 1977 года Верховным Советом СССР принята Конституция (Основной Закон) Союза Советских Социалистических Республик, которой продекларировано, что в СССР построено развитое социалистическое общество Союз Советских Социалистических Республик - единое союзное многонациональное государство, образованное на основе принципа социалистического федерализма, в результате свободного самоопределения наций и добровольного объединения равноправных Советских Социалистических Республик.

  8 декабря 1991 года, подписав Соглашение о создании Содружества независимых государств - Республика Беларусь, РСФСР, Украина как государства - учредители Союза ССР, подписавшие в 1922 году Союзный Договор, констатировали, что Союз ССР как субъект международного права и геополитическая реальность, прекращает свое существование. Данное Соглашение Ратифицировано Верховным Советом РСФСР 12 декабря 1991 года.
          12 декабря 1993 года всенародным голосованием принята Конституция Российской Федерации как совершенно нового демократического федеративного правового государство с республиканской формой правления.

          Таким образом, приходится констатировать, что каждая вновь принятая в Советском Союзе Конституция являла собой очередную веху в становлении и развитии самосовершенствующегося до возможного предела государства. Достижение же того предела, за которым начинается совершенно новое качество развития, привело к краху искусственной модели государственного устройства и развалу страны, которую мы называли Союз Советских Социалистических Республик. При этом характерно, что те, кто в 1922 году на договорной основе создал Советский Союз, тот в 1991 году на той же договорной основе прекратил его существование. С точки зрения права – все законно. Стороны, заключившие между собой договор вправе во всякое время его расторгнуть, а равно заключить новый договор на новых условиях. Так Россия, Украина, Беларусь и поступили, предоставив другим республикам - самостоятельным государствам вновь, как  и ранее, присоединиться к договору о Содружестве Независимых Государств (СНГ). Такое присоединение состоялось подписанием 21 декабря 1991 года одиннадцатью странами Алма-Атинской декларации. По-существу – это первый шаг к созданию конфедерации. Не вошли в СНГ только четыре страны: Латвия, Литва, Эстония и Грузия.

          Нам представляется, что интеграционные процессы в развитии бывших советских республик, а именно: Таможенный союз ЕврАзЭС, Союзное государство Беларуси и России и другие союзы и объединения, создаваемые на территории бывшего Советского Союза, в конечном итоге, могут привести к образованию единого государства на совершенно новых, иных условиях и принятием своей Конституции.

          Учитывая эту специфику, подробней остановимся на сущности законоположений нынешней Конституции Российской Федерации в части возможности её изменения.

  Во-первых, предложения о поправках и пересмотре положений Конституции Российской Федерации могут вносить Президент Российской Федерации, Совет Федерации, Государственная Дума, Правительство Российской Федерации, законодательные (представительные) органы субъектов Российской Федерации, а также группа численностью не менее одной пятой членов Совета Федерации или депутатов Государственной Думы.

          Во-вторых, в соответствии с главой 9 (конституционные поправки и пересмотр Конституции), её статьями 134, 135 и 136 Конституции РФ положения глав 1, 2  (основы конституционного строя, а равно права и свободы человека и гражданина) и собственно статьи 9, не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием, то есть Парламентом страны.

          Однако если такое предложение о пересмотре положений глав 1, 2 и 9 Конституции Российской Федерации будет поддержано тремя пятыми голосов (370) от общего числа членов Совета Федерации (166) и депутатов Государственной Думы (450), то в соответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное Собрание.

  Конституционное Собрание либо подтверждает неизменность Конституции Российской Федерации, либо разрабатывает проект новой Конституции Российской Федерации, который принимается Конституционным Собранием двумя третями голосов от общего числа его членов или выносится на всенародное голосование. При проведении всенародного голосования Конституция Российской Федерации считается принятой, если за нее проголосовало более половины избирателей, принявших участие в голосовании, при условии, что в нем приняло участие более половины избирателей.

Что же касается внесения поправок к Конституции Российской Федерации, то 4 марта 1998 года принят Федеральный закон № 33-ФЗ «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции Российской Федерации», где прописана процедура внесения, рассмотрения и принятия таких поправок к главам 3-8 Конституции РФ по правилам принятия федерального конституционного закона, и вступления в силу после их одобрения органами законодательной власти не менее чем двух третей субъектов Российской Федерации.

  Именно поэтому вполне правомерным являются поправки к Конституции Российской Федерации «О Верховном Суде Российской Федерации и прокуратуре Российской Федерации», предложенные Президентом России Владимиром Путиным, которые довольно быстро приняты Парламентом Российской Федерации.

          В обосновании, о необходимости принятия предложенных поправок к Конституции Российской Федерации указано, что «В целях совершенствования судебной системы Российской Федерации и укрепления ее единства предлагается сформировать один высший судебный орган по гражданским, уголовным, административным делам, по разрешению экономических споров и по иным делам, подсудным судам, образованным в соответствии с федеральным конституционным законом». Таким органом, по мнению Президента РФ, мог бы стать Верховный Суд Российской Федерации, который обеспечит единство подходов при отправлении правосудия как в отношении граждан, так и в отношении юридических лиц, исключит возможность отказа в судебной защите в случае спора о подведомственности дел, применит единые правила организации судопроизводства, добьется единообразия в судебной практике.

          В связи с этим, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации  упраздняется, а вопросы осуществления правосудия, отнесенные к его ведению, передаются в юрисдикцию Верховного Суда Российской Федерации. На всё про всё отводится шесть месяцев с момента вступления в силу предлагаемых поправок.

          Таким образом, мы являемся свидетелями фундаментальных изменений в подходе к организации судоустройства и судопроизводства в России. Это подлинное реформирование судебной власти.

  Ликвидация Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, по сути, является упразднением суда специальной юрисдикции и свидетельствует о переходе России из Романо-Германской правовой системы к Англо-Саксонской системе права. Предпосылки к этому были заложены еще в 1993 году в связи с принятием Конституции Российской Федерации. Мало кто обращал своё пристальное внимание к статье 118 Конституции РФ, тогда как в её второй части указано, что   судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Как видим, арбитражного судопроизводства в России с 1993 года так и не было.

  Одной из причин выбора судов общей юрисдикции для рассмотрения экономических споров в США и Великобритании явилась принадлежность этих стран к состязательному типу правосудия. Основной же чертой состязательного правосудия является, с одной стороны: пассивность суда в судебном заседании, с другой стороны: активность представителей противоборствующих сторон в исследовании доказательств. В таком процессе именно сторонам принадлежит инициатива и контроль за ведением дела: они подготавливают доказательства собственной правоты, обосновывая свою позицию материально-правовыми нормами, ищут пути к заключению мирового соглашения, представляют доказательства и участвуют в их исследовании, выступают с исковыми требованиями к противной стороне и участвуют в прениях сторон. Суд же разрешает спор по существу. Такое распределение ролей предполагает повышенную роль адвокатов в представлении суду аргументов, содержащих компетенцию в хозяйственном споре. При постановке вопроса, таким образом, от судьи не требуется специализации в определенной области права. Все же спорные вопросы права и гражданского процесса станут предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации с выпуском постановлений Пленума этого суда с руководящими разъяснениями, обязательными для исполнения всеми нижестоящими судами.

Как известно, сегодня гражданский процесс и арбитражный процесс  приблизились друг к другу единством в понимании сущности апелляционной и кассационной инстанций. Конечно, не одно и то же, но все же налицо прогресс, затронувший суды общей юрисдикции с введением института апелляции как критерия вступления в силу решения суда.

Что же касается состязательности, то в РСФСР и Российской Федерации традиционно и уголовное, и гражданское, и административное (при отсутствии административного процессуального кодекса) и арбитражное процессуальное право (при отсутствии арбитражного судопроизводства)  осуществлялось на основе состязательности и равноправия сторон. Это законоположение свидетельствует о готовности следовать природе англо-саксонской правовой системе, которой более 900 лет.

Не маловажным фактором предлагаемых Президентом РФ нововведений является сокращение числа судей. Сегодня в Верховном Суде России их 125 единиц, в Высшем Арбитражном Суде РФ – 90 единиц. Новый Верховный Суд Российской Федерации формируется в составе 170 судей, что составит экономию в 45 единиц. При этом все судьи и Верховного Суда, и Высшего Арбитражного Суда будут вынуждены, если конечно захотят, пройти через сито нового отбора, коим будет Специальная квалификационная коллегия, состоящая из 27-ми членов. Предварительно таким кандидатам предстоит сдать квалификационный экзамен 11-ти членам Специальной экзаменационной комиссии по приему квалификационного экзамена на должность судьи Верховного Суда Российской Федерации.

          Нам представляется, что это только начало. Вслед за предложенными поправками последует такое реформирование всей судебной системы России, о которой мы даже и предположить не можем.        Скорее всего, проекты этих изменений уже подготовлены и ждут своей очереди после внесения изменений в Конституцию Российской Федерации. Мы скоро о них узнаем. Ждать осталось не долго.

          Свидетельством тому является перечень актов федерального законодательства, подлежащих признанию утратившими силу, приостановлению и изменению в связи с принятием поправок к Конституции Российской Федерации «О Верховном Суде Российской Федерации и прокуратуре Российской Федерации». Из данного перечня следует, что в частности будут признаны утратившими силу Федеральный конституционный закон от 28 апреля 1995 года № 1 «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации».

          Таким образом, очевидно, что реформирование коснется всех звеньев судебной системы в Российской Федерации. И если судьи судов общей юрисдикции полагают, что переждут это смутное время и их изменения не коснутся, то это все очень сомнительно.

          Нам представляется, что при формировании нового Верховного Суда Российской Федерации все судьи арбитражных судов и судов общей юрисдикции (кроме мировых судей) будут (если захотят) пересдавать квалификационные экзамены на должность судей соответствующего уровня. Не захотят? Тогда до свидания!

          С учетом того, что многие судьи нынешних арбитражных судов и судов общей юрисдикции прекратят свой судейский статус, а персональная квалификация судей общих судов в хозяйственных спорах гораздо ниже, чем у арбитражных судей, есть надежда, что этот вакуум будет заполнен третейскими судами, которые до настоящего времени так и не заняли своего достойного места, по сравнению с зарубежной практикой.

          Судопроизводство, как это и предусмотрено сегодня статьей 118 Конституции Российской Федерации будет осуществляться  посредством конституционного, уголовного, гражданского и административного производства.

            Что же касается двадцатилетней арбитражной судебной практики и судебной практики судов обшей юрисдикции, равно как и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации, то нам представляется вполне логичным и полезным использовать ее в качестве прецедентов для разрешения судебных споров вновь созданным Верховным Судом Российской Федерации.

ОТКАЗ ОТ СПЕЦИАЛЬНОЙ ЮРИСДИКЦИИ: ПЛЮСЫ И МИНУСЫ

Член Исполкома Гильдии российских

адвокатов, кандидат юридических наук

А.М.Траспов

ОТКАЗ ОТ СПЕЦИАЛЬНОЙ ЮРИСДИКЦИИ: ПЛЮСЫ И МИНУСЫ

        В октябре 2013 года Президент Российской Федерации Владимир Владимирович Путин внес в Государственную Думу Федерального Собрания России проект Закона Российской Федерации о поправке к Конституции Российской Федерации «О Верховном Суде Российской Федерации и прокуратуре Российской Федерации».

          В обосновании, о необходимости принятия предложенных поправок к Конституции Российской Федерации указано, что «В целях совершенствования судебной системы Российской Федерации и укрепления ее единства предлагается сформировать один высший судебный орган по гражданским, уголовным, административным делам, по разрешению экономических споров и по иным делам, подсудным судам, образованным в соответствии с федеральным конституционным законом». Таким органом, по мнению Президента РФ, мог бы стать Верховный Суд Российской Федерации, который обеспечит единство подходов при отправлении правосудия как в отношении граждан, так и в отношении юридических лиц, исключит возможность отказа в судебной защите в случае спора о подведомственности дел, применит единые правила организации судопроизводства, добьется единообразия в судебной практике.

          В связи с этим, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации  упраздняется, а вопросы осуществления правосудия, отнесенные к его ведению, передаются в юрисдикцию Верховного Суда Российской Федерации. На всё про всё отводится шесть месяцев с момента вступления в силу предлагаемых поправок.

    Таким образом, мы являемся свидетелями фундаментальных изменений в подходе к организации судоустройства и судопроизводства в России. Это подлинное реформирование судебной власти.

  Ликвидация Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, по сути, является упразднением суда специальной юрисдикции и свидетельствует о переходе России из Романо-Германской правовой системы к Англо-Саксонской системе права. Предпосылки к этому были заложены еще в 1993 году в связи с принятием Конституции Российской Федерации. Мало кто обращал своё пристальное внимание к статье 118 Конституции РФ, тогда как в её второй части указано, что   судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Как видим, арбитражного судопроизводства в России с 1993 года так и не было.

  Одной из причин выбора судов общей юрисдикции для рассмотрения экономических споров в США и Великобритании явилась принадлежность этих стран к состязательному типу правосудия. Основной же чертой состязательного правосудия является, с одной стороны: пассивность суда в судебном заседании, с другой стороны: активность представителей противоборствующих сторон в исследовании доказательств. В таком процессе именно сторонам принадлежит инициатива и контроль за ведением дела: они подготавливают доказательства собственной правоты, обосновывая свою позицию материально-правовыми нормами, ищут пути к заключению мирового соглашения, представляют доказательства и участвуют в их исследовании, выступают с исковыми требованиями к противной стороне и участвуют в прениях сторон. Суд же разрешает спор по существу. Такое распределение ролей предполагает повышенную роль адвокатов в представлении суду аргументов, содержащих компетенцию в хозяйственном споре. При постановке вопроса таким образом, от судьи не требуется специализации в определенной области права. Все же спорные вопросы права и гражданского процесса станут предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации с выпуском постановлений Пленума этого суда с руководящими разъяснениями, обязательными для исполнения всеми нижестоящими судами.

Как известно, сегодня гражданский процесс и арбитражный процесс  приблизились друг к другу единством в понимании сущности апелляционной и кассационной инстанций. Конечно, не одно и то же, но все же налицо прогресс, затронувший суды общей юрисдикции с введением института апелляции как критерия вступления в силу решения суда.

Что же касается состязательности, то в РСФСР и Российской Федерации традиционно и уголовное, и гражданское, и административное (при отсутствии административного процессуального кодекса) и арбитражное процессуальное право (при отсутствии арбитражного судопроизводства)  осуществлялось на основе состязательности и равноправия сторон. Это законоположение свидетельствует о готовности следовать природе англо-саксонской правовой системе, которой более 900 лет.

Немало важным фактором предлагаемых Президентом РФ нововведений является сокращение числа судей. Сегодня в Верховном Суде России их 125 единиц, в Высшем Арбитражном Суде РФ – 90 единиц. Новый Верховный Суд Российской Федерации формируется в составе 170 судей, что составит экономию в 45 единиц. При этом все судьи и Верховного Суда, и Высшего Арбитражного Суда будут вынуждены, если конечно захотят, пройти через сито нового отбора, коим будет Специальная квалификационная коллегия, состоящая из 27-ми членов. Предварительно таким кандидатам предстоит сдать квалификационный экзамен 11-ти членам Специальной экзаменационной комиссии по приему квалификационного экзамена на должность судьи Верховного Суда Российской Федерации.

          Мне представляется, что это только начало. Вслед за предложенными поправками последует такое реформирование всей судебной системы России, о которой мы даже и предположить не можем.        Скорее всего, проекты этих изменений уже подготовлены и ждут своей очереди после внесения изменений в Конституцию Российской Федерации. Ждать осталось не долго. 

С уважением, Александр Траспов.

Чем хуже, тем лучше!

Траспов Александр Михайлович,
член исполкома Гильдии Российских адвокатов, адвокат адвокатской палаты Ставропольского края, кандидат юридических наук                                   

                                           

                                    Чем хуже, тем лучше!

        

         26 апреля 2013 года Президент России Владимир Путин подписал закон № 64-ФЗ, о внесении изменений и дополнений в статьи Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующие процедуру возбуждения производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

            Стержневым моментом новаций стало дополнение статьи 237 УПК частью первой.2 и ряда статей главы 49, предусматривающей процедуру возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

  Данные дополнения изменили характер уголовно-процессуальных правоотношений в этой сфере, предусмотрев возможность при наступлении новых обстоятельств, ухудшить положение обвиняемого путем возвращения со стадии предварительного слушания уголовного дела прокурору в целях устранения препятствий к его рассмотрению судом для предъявления ему обвинения в совершении более тяжкого преступления.

Так же судья, по ходатайству стороны теперь может возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, если ранее вынесенные по уголовному делу приговор, определение или постановление суда отменены в порядке, предусмотренном главой 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а послужившие основанием для их отмены новые или вновь открывшиеся обстоятельства являются в свою очередь основанием для предъявления обвиняемому обвинения в совершении более тяжкого преступления.

Именно эти новеллы и всколыхнули юридическую общественность опасением того, что  «теперь можно будет сидеть вечно».

Прежде чем высказаться по существу принятых новаций, поспешу заверить пессимистов в том, что как раз-то эти дополнения вовсе не приведут к каким-либо репрессивным мерам со стороны государственной машины.

В качестве доказательства обратимся к обзору статистических данных о результатах деятельности Верховного Суда Российской Федерации по рассмотрению уголовных, гражданских дел и дел об административных правонарушениях:

- за 2010 год, приговоры отменены в виду новых обстоятельств в отношении 3 лиц;

- за 2012 год – приговоры отменены в виду новых обстоятельств в отношении 6 лиц;

- за 2011 год – по данным судебной статистики таких сведений вообще нет.

Какой будет эта статистика через год-два, покажет время.

Хочу напомнить, что в теории уголовно - процессуального права, возобновление производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств относится к исключительной стадии процесса. Её исключительность определяется особым порядком проверки. Здесь уголовный процесс не прекращается, а пребывает в ожидании возможных обстоятельств, перечисленных в уголовно-процессуальном кодексе, которые, в свою очередь, позволят изменить последствия применения уголовного закона.

Рассмотрим новое законодательное регулирование возвращения судом уголовного дела прокурору при наличии обстоятельств исключающих преступность и наказуемость деяния, а равно, и после отмены судебных решений в порядке, предусмотренном главой 49 УПК РФ, при наступлении новых общественно опасных последствий инкриминируемого обвиняемому деяния, являющиеся основанием для предъявления ему обвинения в совершении более тяжкого преступления.

После внесенных дополнений, пункт 2) части 2 статьи 413 «Основания возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств» стал выглядеть так:

«Новые обстоятельства – указанные в части четвертой настоящей статьи обстоятельства, не известные суду на момент вынесения судебного решения, исключающие преступность и наказуемость деяния или подтверждающие наступление в период рассмотрения уголовного дела судом или после вынесения судебного решения новых общественно опасных последствий инкриминируемого обвиняемому деяния, являющихся основанием для предъявления ему обвинения в совершении более тяжкого преступления».

Таким образом, существовавшее ранее условие в пункте 2 части второй названной статьи как «…устраняющие преступность и наказуемость деяния» заменено на условие «…исключающие преступность и наказуемость деяния», что с точки зрения квалификации точнее и соответствует положениям главы 8 Уголовного кодекса Российской Федерации, содержащей перечень статей 37-42, исключающих преступность деяния.

Согласимся с тем, что такая замена слов весьма существенна для защиты прав граждан при необходимой обороне, крайней необходимости, при исполнении заведомо незаконного приказа или распоряжения начальника и тому подобных действий.

С другой же стороны, рассматриваемые нововведения предусматривают и повышенную ответственность обвиняемого (осужденного) если общественно опасные последствия инкриминируемого обвиняемому деяния наступили в период рассмотрения уголовного дела судом или после вынесения судебного решения.

Тут так же следует обратить внимание на значение слов, используемых в новой формулировке пункта второго части 2 статьи 413 УПК РФ.

Обратим внимание на то, что речь идет об объективной стороне преступления в части наступления общественно опасных последствий инкриминируемых обвиняемому общественно опасных действий.

Таким образом, квалификация содеянного может быть изменена в сторону ухудшения положения обвиняемого только в случае, когда в результате общественно опасных действий, известных  суду, наступили общественно опасные последствия, которые не были известны суду при рассмотрении дела либо после вынесения судом решения по уголовному делу.

Честно говоря, мне достаточно трудно предположить каким образом будет осуществляться реализация этих изменений на практике.

Из оценки изложенного следует, что законодатель, при внесении в уголовно-процессуальный закон указанных изменений даже не предполагал, что  возможны такие выводы. А может они ошибочны?

ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИКЦИЯ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

                  Александр Траспов, 

адвокат адвокатской палаты

Ставропольского края, член исполкома ГРА,

               кандидат юридических наук

                                  

ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИКЦИЯ

АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

         В соответствии с федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» - адвокат, адвокатская деятельность,  адвокатура – понятия не одинаковые, но взаимосвязанные.

         Адвокат – это статус физического лица, который вправе осуществлять адвокатскую деятельность (ст. 2).

         Адвокатская деятельность – это квалифицированная юридическая помощь (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ), оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката (ст. 1).

         Адвокатура – это профессиональное сообщество адвокатов - институт гражданского общества (ст. 3).

         Как видим и статус адвоката, и адвокатское сообщество существуют с целью оказания другим физическим (юридическим) лицам квалифицированной юридической помощи.

         Как известно, юридическая помощь - это реализация адвокатских услуг через комплекс процессуальных прав и обязанностей. Её эффективность связана с компетенцией. Если у адвоката компетенции меньше чем у контрагента – не адвоката, то это буден свидетельствовать о неравенстве. В связи с этим любое декларирование о равноправии сторон, состязательности в процессе (имеется в виду уголовном) будет фикцией.

         Именно о такой фикции хотелось бы поговорить в контексте направлений развития нормативно-правового регулирования деятельности адвокатуры.

         Юридическая фикция может быть создана законодателем путем принятия соответствующего правового акта, когда создается желаемая юридическая ситуация. Например, устраняется какой-то ярко выраженный законодательный пробел.

Непросвещенному гражданину не разобраться в сложных хитросплетениях и коллизиях современной правовой системы. Отсюда делается вывод, что Российское  законодательство есть фикция и закон не для всех. Это одна из веских причин, порождающих рост правового нигилизма в стране и сводящих на нет принятие самых совершенных законов, кодифицированных с помощью эффективных кодификационных схем и правил.

Но так ли далек обыватель от истины, когда речь идет об адвокатуре и адвокатской деятельности – практически, самой близкой к народу профессиональной деятельности?

Ранее мне уже приходилось обращаться к данной теме через призму оценки некоторых проблем, связанных с так называемой независимостью судей и влиянием судебной статистики на характер выносимых судами решений. Результат был малоутешительным. Мы пришли к выводу, что авторитет судебной власти в последнее время упал по причине того, что роль судебных инстанций как контролирующих органов сведена к минимуму, поскольку качество работы судей определяется сегодня количеством отмененных (измененных) судебных постановлений от числа вынесенных судами решений.

         Даже председатель Конституционного Суда России Валерий Зорькин по этому поводу говорил, что сегодня большинство обращений в Конституционный Суд связано не столько с низким качеством федеральных законов, сколько с порочной судебной практикой их применения. Вышестоящие судебные инстанции просто не корректируют судебные решения, поскольку это понизит качество работы судейского корпуса.

         Но ведь в этой работе задействованы не только государственные органы со стороны обвинения, но и законный представитель гражданского общества – адвокатура, которая всецело зависит, и всегда будет находиться в зависимости от предложенных ей правил игры. Преодолеть эту тенденцию невозможно, да и не нужно. Пусть каждый (обвинение и защита) занимается своим делом, но по правилам подлинной состязательности.

         Сегодня же мы имеем декларированную состязательность и равноправие сторон в судопроизводстве (часть 3 статьи 123 Конституции Российской Федерации),      

         Как известно, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации безапелляционно отнес следователя к стороне обвинения, наделив его функцией уголовного преследования лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления.  Теперь на следователе не лежит обязанность всесторонне, полно и объективно устанавливать обстоятельства, имеющие значение для дела. Достаточно собрать обвинительные доказательства и утвердив обвинительное заключение у своего товарища – прокурора, представить уголовное дело в суд для вынесения обвинительного приговора.

         Вместе с тем УПК РФ пестрит декларативными и собственно процедурными нормами, обеспечивающими на первый взгляд пресловутую презумпцию состязательности и равноправия сторон, которую мы и называем юридической фикцией:

         1. Назначение уголовного судопроизводства (ст. 6), имеющее своей целью защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

2. Законность при производстве по уголовному делу (ст. 7), где нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.

3. Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11) согласно которой суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав.

4. Состязательность сторон, где функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.

При этом суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

  Только этого перечисления достаточно, что бы сделать вывод о том, что адвоката в состязательном уголовном процессе России - нет. Его даже нет в перечне  основных понятий, используемых в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (ст. 5) не смотря на то, что остальные участники уголовного процесса обозначены поименно. Это и судья, и прокурор, и следователь со всеми возможными приставками, и даже дознаватель. Только адвоката нет, тогда как адвокат – это статус, равно как и судья – статус.

Вместо адвоката, как субъекта права, выступает в уголовном процессе защитник, полномочия которого одинаковы с полномочиями подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Но ведь адвокат не преступник и его нельзя отождествлять с лицом, которого тот защищает.

При этом уже защитник, а не адвокат, в уголовном процессе (ст. 49) допускается для участия в деле наряду с одним из близких родственников или иным лицом, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.

Что касается близких родственников и иных лиц – тут все понятно. Их для участия в деле допускает суд, а защитника (читай адвоката) ни кто не допускает для участия в деле. Он приходит сам по соглашению с доверителем, либо назначается в порядке, предусмотренном ст. ст. 50, 51 УПК РФ.

И опять же, в соответствии со ст. 53 УПК РФ с момента допуска к участию в деле именно защитник, а не адвокат наделяется соответствующими  процессуальными полномочиями. Что же касается полноты этих прав и обязанностей защитника, то они не идут ни в какое сравнение с процессуальными полномочиями следователя при производстве предварительного расследования, ни прокурора в судебном разбирательстве.

         Мы не ратуем за абсолютное единство этих полномочий. Мы прекрасно понимаем, что уголовно-процессуальные решения, принимаемые в ходе предварительного расследования: о возбуждении уголовного дела, об избрании меры пресечения, о приостановлении и прекращении уголовного дела и уголовного преследования, о предъявлении обвинения и о составлении обвинительного заключения (акта) и другие решения – это прерогатива следователя (дознавателя).

         Мы понимаем, что утверждение обвинительного заключения и поддержание обвинения в суде – это дело прокурора.

         Но мы хотим, чтобы декларированное равноправие сторон и на предварительном следствии и в судебном разбирательстве из фикции превратилось в реальность. Чтобы следователь (обвинитель) и адвокат (защитник) были наделены равными процессуальными полномочиями по сбору, представлению, исследованию и оценке доказательств со всем комплексом процессуальных действий с завершением предварительного расследования составлением с одной стороны - обвинительного заключения, а с другой стороны - заключением адвоката, которые представляются на утверждение соответствующему прокурору.

         Если данная концепция найдет отклик в умах профессионального адвокатского сообщества, то детальная проработка изменений и дополнений в соответствующие федеральные законы – это дело юридической техники.

         А начать можно с малого, уже сейчас предложив Законодателю укрепить гарантии независимости адвоката путем внесения в ст. 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следующих изменений и дополнений:

- отождествление адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь, запрещается;

- адвокат, члены его семьи и их имущество, в том числе средства мобильной связи, аудиоаппаратура, компьютерная техника, не подлежат досмотру, осмотру, кроме случаев, предусмотренных законами Российской Федерации.

- органы государственной власти, органы местного самоуправления, государственные и негосударственные организации всех форм собственности, их руководители обязаны в десятидневный срок дать письменный ответ на запрос адвоката, в связи с оказанием им квалифицированной юридической помощи.

- должностные лица, допустившие нарушения гарантий, указанных в настоящей статье привлекаются к ответственности в соответствии с административным и уголовным законодательством Российской Федерации.

         В связи с этим, необходимо внести дополнения и изменения в Федеральный закон «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов», дополнив в наименовании после слова «судей», словом «адвокатов», поскольку под перечень должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов адвокаты не подпадают.

         Ввести административную и уголовную ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвокатов по защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, а также оказанию юридической помощи физическим и юридическим лицам.

Президента России следует наделить контрольными функциями над судебной властью

Александр Михайлович Траспов, 
адвокат,
  адвокатская палата Ставропольского края, 
 кандидат юридических наук, депутат пятой
 Государственной Думы Федерального
 Собрания Российской Федерации первого
 созыва, главный федеральный инспектор
 аппарата полномочного представителя
 Президента России
 в Южном федеральном округе (2000 год)

На первый взгляд кажется, что это предложение глупое, сделано оно человеком недалеким и людьми разумными с должной снисходительностью, оно может быть воспринято как неудачная шутка.

На самом же деле все вполне серьезно. Подтолкнуло меня на эту крамольную мысль выступление премьер-министра Владимира Путина перед депутатами Государственной Думы, в котором глава правительства и избранный Президент подвел итоги минувшего 2011 года и очертил круг вопросов, подлежащих разрешению в стране, позиционируя себя в новом качестве.

Отвечая на вопрос депутата от фракции "Справедливая Россия" Елены Драпеко, которая обратилась к Владимиру Владимировичу с просьбой дать личную оценку «астраханскому беспределу", имея ввиду ситуацию с муниципальными выборами, премьер-министр сказал буквально следующее:

"У председателя правительства и у Президента нет права отменять результаты выборов. Я на этот процесс не могу повлиять. Сейчас мы с вами обсуждаем возможность выборов руководителей регионов, думаю, что таких коллизий и споров будет очень много. Но и по проекту этого закона тоже, у Президента не предусмотрено право отменять результаты выборов. Если вы считаете, что нужно Президента наделить таким правом, ну, давайте подумаем, но мне кажется, что Президент тогда просто погрязнет в постоянных спорах по поводу того правильно, или неправильно были проведены выборы, каковы нарушения в ходе этих выборов", - сказал Владимир Путин.

"Разумеется, если вы спрашиваете мое личное мнение, оно заключается в том, что если нарушения такие, которые могут поставить под сомнение сами результаты, то тогда, соответственно, суд должен принять решение об отмене, но если суд не найдет оснований для отмены, тогда нужно согласиться с его результатами", - подчеркнул он.

Я не случайно привел данный пример. Таких примеров превеликое множество, когда Президент России вмешивается в существо вопроса, будь то касательно Кущевки или полицейского беспредела в Казани; Химкинского леса или отсутствия туалетов в средней школе села Верхнерусское Ставропольского края. И, что характерно, после каждого такого вмешательства, проблема законности принятия решения отходит в сторону. Все сразу начинают мыслить цивилизованно, понимать всё правильно, а народ славит Верховного Правителя. В результате - всем хорошо.

В чем же дело? Плохие законы? Некудышные руководители? Безграмотные судьи?

А дело в русской ментальности. В России всегда действовало правило: закон должен подтверждаться указанием начальника. Именно по этому, в одних случаях полиция, прокуратура, следственный комитет или кто-то еще не хотят расследовать преступления, ну просто не заставишь; в других случаях, вцепившись в кого-то до синевы в суставах – нет сил оторвать. И здесь бесполезны советы обращаться в суды для признания незаконными тех или иных решений, действий или бездействий. Сегодня суды как солдаты на плацу, так же живут по команде. Высокое качество работы судей определяется стабильностью принятых решений. Роль кассационной и надзорной инстанции сведена к нулю. Чем больше отмен решений, тем ниже качество работы судей. Какой же председатель суда субъекта Российской Федерации позволит отменять решения судов районного, городского уровня, т. е первой инстанции? У них сегодня идет состязание в этом плане, кто лучше работает (Смотри судебную статистику).

За такие рассуждения меня могут упрекнуть. Как же так, ученый - юрист, адвокат, работавший депутатом Государственной Думы России в комитете по законодательству, курировавший вопросы судебной реформы, а мыслит как примитивный обыватель. В цивилизованном государстве так нельзя. Так уже было при коммунистах, когда при наличии Верховного Совета СССР – законодательной власти; Исполкомов различных уровней – исполнительной власти и судов – судебной власти - существовала КПСС, с пресловутой шестой статьей Конституции СССР о руководящей роли партии.

Да было, а кто спорит? Я же не призываю вернуть все, как было! Я хочу, чтобы была реализована привычная для народа практика обращения к власти, когда государственные или муниципальные органы, в том числе правоохранительные и суды не справляются со своей задачей служить не только государству, но и обществу, а стало быть - людям. Мы хорошо помним, что неправосудное решение, рассмотренное в партийной инстанции, могло закончиться исключением из партии, а, следовательно, и увольнением с должности. И такой механизм контроля в России просто необходим. Он может быть иным по форме, но содержательно должен вбирать в себя такие властные полномочия, от которых у чиновников различных уровней будет постоянная дрожь в коленях.

Понимая то же самое, Президент России в свое время (2000 год) сделал первую попытку, создав Федеральные Округа по территориальному принципу, объединив субъекты Российской Федерации, во главе которых поставил своих полномочных представителей (статья 83 Конституции РФ). В каждом субъекте Российской Федерации создан ограниченный аппарат полпреда с главным федеральным инспектором, в подчинении у которого один - два федеральных инспектора. При этом никаких сколько-нибудь властных полномочий у главного федерального инспектора нет. Он выполняет только представительские функции, а также согласовывает по указанию полпреда те или иные кадровые решения. Все. На этом роль аппарата полномочного представителя Президента РФ в федеральном округе заканчивается. Именно данное обстоятельство послужило основанием для принятия мною решения через полтора месяца после назначения главным федеральным инспектором в Южном федеральном округе (2000 год), освободить эту должность по собственному желанию.

Сегодня иная ситуация при которой можно идти дальше. Мне представляется, что уже настало время, когда можно наделить полпредов и главных федеральных инспекторов в округах такими контрольными функциями, которых станет достаточно для оперативной реализации замыслов Президента Российской Федерации на местах. Правда, для этого понадобиться создать в субъектах Российской Федерации полноценные аппараты полпредов Президента РФ с подчинением их главным федеральным инспекторам по субъектам с соответствующим финансированием, а так же внести в некоторые законодательные акты изменения и дополнения касательно контрольных функций Президента РФ (полпредов, главных федеральных инспекторов).

Уверен, что решение вопроса таким образом - с одной стороны, заставит чиновничество всех уровней, вплоть до глав регионов, прокуроров и судей действовать осмотрительно – не дай Бог узнает Президент, а с другой стороны - вернуть людям веру в справедливость.